Ochrana zahraničních investic v době COVID-19

Autor: JUDr. Ing. Miloš Olík, Ph.D., LL.M., FCIArb a JUDr. Margarita Karešová Kucharčuk

Nouzový stav je za námi, vládní opatření se postupně uvolňují a vstupujeme do neznáma co se týká dalšího vývoje šíření viru SARS-CoV-2 (tuto otázku ale nechme na odborníky). Začíná také doba počítání škod již nastalých a budoucích. Přijatá vládní opatření mají enormní dopad na ekonomiku jako celek a prakticky na každou právnickou a fyzickou osobu jednotlivě: byla omezena svoboda pohybu osob, došlo k uzavření obchodů a stravovacích zařízení, byl zaveden zákaz poskytování služeb a uzavřeny hranice (vše s několika málo výjimkami týkajícími se primárně uspokojení základních potřeb a zásobování). Dále vláda přijala celou řadu opatření, jejichž účelem je poskytnout úlevu osobám zasaženým konavirovou pandemií a vládními omezujícími opatřeními.

Jak jsme již nedávno upozorňovali v článku Je nárok na náhradu škody vůči státu ještě aktuální, hned zkraje přijatých opatření byla diskutována otázka, že dle českých právních předpisů opatření s takovým dopadem nelze přijmout bez náhrady. V případě zahraničních investorů má otázka, zda byla investorovi způsobena škoda, přesah do práva mezinárodní ochrany investic. Zahraniční investice jsou chráněny dohodami o ochraně investic (většinou uzavřenými na bilaterální bázi, tzv. BIT, z mnohostranných můžeme zmínit např. Energy Charter Treaty).

Česká republika je vázána 77 bilaterálními dohodami o ochraně investic (včetně tzv. intra-EU BIT). Každá z těchto bilaterálních dohod obsahuje vlastní katalog práv k ochraně investic, včetně kritérií, koho lze považovat za zahraničního investora a co je investicí. Mezi nejčastějšími standardy, se kterými se můžeme v dohodách setkat, je např. standard spravedlivého a rovného zacházení, zákaz libovůle, ochrana legitimních očekávání, zákaz vyvlastnění apod.

K potenciálnímu porušení může dojít ve dvou základních rovinách:

• samotná povaha opatření je v rozporu s dohodou o ochraně investic (např. opatření je svévolné nebo diskriminační, a to jak ve vztahu k omezujícím opatřením, tak ve vztahu k opatřením namířeným na zmírnění dopadů situace kolem SARS-CoV-2),
• aplikace opatření je diskriminační.

Opatření, které národní stát přijal, často rozhodčí senáty podrobují testu proporcionality. Jak uvedl rozhodčí senát ve věci Electrabel vs Maďarsko, opatření musí být vhodné k dosažení legitimního cíle, nezbytné pro tento cíl, a nikoliv nepřiměřené s ohledem na váhu jednotlivých dotčených zájmů.[1]

Z hlediska zákazu diskriminační aplikace opatření je vhodné připomenout případ Saluka vs Česká republika. Rozhodčí senát dospěl k závěru, že rozdílné zacházení se zahraničním investorem nesmí být založeno na neodůvodněných rozdílech a požadavcích vůči zahraničnímu investorovi, stejně tak nesmí existovat preference jiných investic před zahraničními.[2]

Proti právům investorů založeným dohodami o ochraně investic stojí právo České republiky jako svrchovaného státu na regulaci vlastních záležitostí. Dle rozhodčího senátu ve věci Unglaube vs Costa Rica tam, kde se přijatá opatření týkají odpovědnosti státu za ochranu veřejného zdraví a bezpečnosti, mají státy značnou míru diskrece.[3]  Stejně tak vyvstává otázka, zda zde neexistují důvody vylučující protiprávnost jednání státu, typicky vyšší moc nebo také krajní nouze.

Posouzení, zda došlo k porušení dohody o ochraně investic a zda je Česká republika odpovědna za škodu, tak bude vždy individuální a může se případ od případu lišit. Výsledek takového posouzení bude záležet na znění konkrétní dohody o ochraně investic, posouzení příslušného opatření včetně okolností jeho přijetí a samozřejmě dopadu na konkrétního investora.

[1] Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, odst. 179.

[2] Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, 2006, odst. 307

[3] Marion Unglaube v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/08/1, odst. 246.

Chytrá karanténa: Proč v Česku potřebujeme souhlas? ELEKTRONICKÁ IDENTITA PRO VŠECHNY