Autor: Mgr. Jiří Harnach a Mgr. Ing. Kristýna Trávníčková
Infolist k poptávkovým řízením na nezbytný zdravotnický materiál a jiné prostředky nutné k dodržování hygienických opatření z hlediska zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).
NOUZOVÝ STAV
Vláda České republiky vyhlásila s účinností od 14. 3. 2020 nouzový stav na území České republiky v souvislosti s prokázáním výskytu epidemiologické hrozby. V rámci nouzového stavu vláda přijala několik opatření souvisejících s vyhlášeným nouzovým stavem.
Účelem tohoto infolistu je posoudit možnost zajištění dodávek nezbytného zdravotnického materiálu jako roušek, respirátorů, dezinfekcí a jiných prostředků nezbytných k dodržování hygienických opatření (dále jen „dodávka hygienických prostředků“) takovým způsobem, aby byl postup zadavatele v souladu se ZZVZ.
DODÁVKA HYGIENICKÝCH PROSTŘEDKŮ
Každý zadavatel musí při uzavření úplatné smlouvy na dodávku plnění postupovat v souladu se ZZVZ a v případě, že tato dodávka přesáhne limit stanovený pro veřejnou zakázku malého rozsahu (tj. do 2 000 000,- Kč bez DPH) a není naplněna některá ze zákonných výjimek, při kterých není povinen zadavatel zadat zakázku dle ZZVZ, je zadavatel povinen zakázku zadat v jednom z druhů zadávacích řízeních dle ZZVZ. Ve stávající situaci je tak nutné posoudit, zda dodávka hygienických prostředků v rozsahu překračujícím dotčený limit spadá pod některou výjimku z povinného zadávání ze ZZVZ a není tak nutné zadávat ji v jednom z druhů zadávacího řízení.
VÝJIMKA PRO DODÁVKY V RÁMCI ZVLÁŠTNÍCH BEZPEČNOSTNÍCH OPATŘENÍ
Dle našeho názoru by pro dodávku hygienických prostředků bylo možné využít výjimky dle § 29 písm. c) ZZVZ, dle níž zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jde-li o zadávání nebo plnění veřejné zakázky v rámci zvláštních bezpečnostních opatření stanovených jinými právními předpisy[1] a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo. Pro užití této výjimky je tak nutné naplnit kumulativně dvě podmínky, a to že (a) k zadání veřejné zakázky dochází v rámci zvláštních bezpečnostních opatření stanovených jinými právními předpisy a (b) není možné učinit opatření umožňující provedení zadávacího řízení.
V rámci podmínky ad a) ZZVZ se jedná o případy, kdy je nutné přijmout nezbytná bezpečnostní opatření v reakci na situace nebo stavy uvedené v jiných právních předpisech. V této souvislosti přitom ZZVZ příkladmo odkazuje přímo i na zákon č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „KZ“). V případě vyhlášení nouzového stavu vládou ČR se jedná o krizový stav ve smyslu KZ. Ustanovení § 4 a násl. KZ dále specifikuje orgány krizového řízení (ústřední státní orgány a orgány samosprávy) a jejich práva a povinnosti.. V souladu s KZ tyto orgány krizového řízení v rámci krizového stavu mimo jiné zajišťují provádění opatření k ochraně veřejného zdraví (např. dle § 10 odst. 4 písm. b), dle § 11 písm. a), dle § 14 odst. 4 písm. a) KZ atd.)
Z výše uvedeného tedy vyplývá, že veřejní zadavatelé v pozici orgánů krizového řízení jsou v krizovém stavu (tj. pří vyhlášení nouzového stavu vládou ČR) povinny provádět opatření k ochraně veřejného zdraví v souladu s jejich povinnostmi dle KZ. Dle našeho názoru pořizování zdravotnického materiálu a jiných hygienických prostředků patří mezi uvedená opatření, jelikož tyto prostředky slouží k realizaci hygienických opatření zabraňujících dalšímu šíření epidemie. Dodávku hygienických prostředků tak lze považovat za opatření k ochraně veřejného zdraví, a tedy za bezpečnostní opatření stanovené KZ.
Podmínku ad b) považujeme též za splněnou, jelikož naplnění zákonného cíle, tj. efektivní ochrany veřejného zdraví, nelze dosáhnout realizací standardního zadávacího řízení, a to ani s přihlédnutím k možnosti zkrácení lhůt na minimální zákonem připuštěnou úroveň, jelikož se jedná o časově naléhavou situaci, kterou je nutné řešit okamžitě, prakticky v řádu hodin či jednotek dnů.
S ohledem na uvedené tak máme za to, že pro dodávku hygienických prostředků je naplněna výjimka z povinnosti zadávat v rámci zadávacího řízení dle ZZVZ.
K tomu pouze dodáváme, že v rámci výjimky dle § 29 písm. c) ZZVZ se odkazuje mimo KZ i na zákon č. 241/2000 Sb., o hospodářských opatřeních pro krizové stavy a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoHO“), nicméně máme za to, že tento zákon se na předmětnou dodávku hygienických prostředků neaplikuje. ZoHO upravuje hospodářská opatření v rámci krizových stavů, v rámci tzv. systému nouzového hospodářství. Dle § 10 odst. 1 ZoHO systém nouzového hospodářství zabezpečuje nezbytné dodávky pro (a) uspokojení základních životních potřeb, (b) podporu činnosti záchranných sborů, havarijních služeb, zdravotnické záchranné služby a Policie České republiky, (c) podporu výkonu státní správy tak, aby probíhaly způsobem obvyklým pro období mimo krizové stavy. Dle důvodové zprávy k ZoHO z předmětného ustanovení § 10 ZoHO vyplývá jeden z hlavních principů tohoto zákona, a to zajišťovat nezbytné dodávky pro období krizového stavu využitím již existujících dodavatelských kapacit jako součásti běžného hospodářského života. ZoHO se tak aplikuje pouze na dodávky potřebné v rámci běžného každodenního života. V předmětném případě dodávky zdravotnického materiálu se však jedná o dodávky zajišťující ochranu veřejného zdraví z důvodu hrozby epidemie, nelze tak konstatovat, že by se jednalo o standardní dodávky pro každodenní život, které by byly potřebné i bez hrozby epidemie, a tedy se nejedná o „nezbytné dodávky“ ve smyslu ZoHO. Možnost dodávky se tak mimo jiné nezužuje pouze na tuzemské dodavatele, protože toto zúžení platí dle § 2 odst. 1 písm. b) ZoHO pouze pro dodavatele nezbytné dodávky.
VÝJIMKA PRO OCHRANU ZÁKLADNÍCH BEZPEČNOSTNÍCH ZÁJMŮ ČR
Dále přichází v úvahu výjimka dle § 29 písm. a) ZZVZ, dle které zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo. Obdobně jako v případě výše uvedené výjimky dle § 29 písm. c) ZZVZ musí být kumulativně naplněny dvě podmínky, a to (a) provedení zadávacího řízení by ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a (b) nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.
K podmínce ad a) lze uvést, že pojem základní bezpečnostní zájmy České republiky je nutno vykládat ve smyslu ústavní zákona č. 110/1998 Sb., o bezpečnosti České republiky (dále jen „ZoB“), který tento pojem specifikuje, a to konkrétně v čl. 1, v němž je uvedeno, že zajištění svrchovanosti a územní celistvosti České republiky, ochrana jejích demokratických základů a ochrana životů, zdraví a majetkových hodnot je základní povinností státu. Z uvedeného vyplývá, že ochrana životů a zdraví je jedním ze základních bezpečnostních zájmů České republiky.
Dle čl. 3 odst. 1 ZoB primárně zajišťují bezpečnost České republiky ozbrojené síly, ozbrojené bezpečnostní sbory, záchranné sbory a havarijní služby. S ohledem na uvedené je zřejmé, že předmětná výjimka dle § 29 písm. a) ZZVZ bude primárně dopadat na uvedené složky coby zadavatele veřejných zakázek k zajištění bezpečnostních zájmů, a právě tyto složky budou jednoznačně oprávněny uvedenou výjimku aplikovat a dodávku hygienických prostředků na základě této výjimky uskutečnit.
Čl. 3 odst. 2 ZoB nicméně stanoví, že státní orgány, orgány územních samosprávných celků a právnické a fyzické osoby jsou povinny se podílet na zajišťování bezpečnosti České republiky, přičemž rozsah povinností a další podrobnosti stanoví zákon. Jakým konkrétním zákonem budou tyto podrobnosti stanoveny, není dále specifikováno. Proto je možné dovodit, že tímto dalším zákonem bude KZ, příp. usnesení vlády o nařízení krizových opatření, které ukládají státním orgánům, orgánům územních samosprávných celků a právnickým a fyzickým osobám povinnosti vztahující se k ochraně veřejného zdraví coby jednoho ze základních bezpečnostních zájmů. S ohledem na absenci jakékoliv rozhodovací praxe či výkladových stanovisek však nelze tento jednoznačný závěr autoritativně verifikovat.
Co se týče podmínky ad b), u ní platí stejný závěr jako u totožné podmínky u výjimky dle § 29 písm. c), tj. že podmínka je naplněna.
Shrnujeme tedy, že výjimku dle § 29 písm. a) ZZVZ by primárně měly využívat bezpečnostní orgány ČR, její užití ostatními orgány státní správy a samosprávy není v právních předpisech jednoznačně dovozeno, nicméně se přikláníme k tomu, že jej umožňuje KZ a v něm obsažené zmocnění pro vládu ČR zavazovat adresáty, tedy i jednotlivé orgány státní správy a samosprávy ke konkrétním činnostem. Z důvodu právní jistoty nicméně doporučujeme postupovat spíše dle § 29 odst. c) ZZVZ, jehož aplikovatelnost je pro orgány státní správy a samosprávy nepochybná a dopady prakticky srovnatelné.
Obecně k oběma posuzovaným výjimkám je třeba připomenout zásadu restriktivní aplikace výjimky. Zadavatel by tak měl v rámci výjimky pořizovat pouze plnění, které bezprostředně souvisí s hrozbou epidemie, rozsah plnění by měl být adekvátní a přiměřený a zadavatel by měl i nyní v rámci možností usilovat o efektivní a co nejekonomičtější vynakládání veřejných prostředků, s péčí řádného hospodáře.
JŘBU Z DŮVODU KRAJNÍ NALÉHAVOSTI
Zadavatelé pro dodávku hygienických prostředků mohou využít i jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), a to na základě splnění podmínek pro jeho využití dle § 63 odst. 5 ZZVZ, dle něhož zadavatel může použít JŘBU, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.
Podmínky pro užití JŘBU považujeme jednoznačně za naplněné, jelikož potřeba nákupu hygienických prostředků vyvstala v důsledku naléhavé okolnosti spočívající v šíření epidemie, kterou zadavatel nemohl předvídat a rozhodně ji nezpůsobil, přičemž z důvodu časové naléhavosti nelze dodržet jiné lhůty.
Přestože v rámci JŘBU zadavatel typicky jedná pouze s jedním konkrétním dodavatelem, tak s ohledem na skutečnost, že se jedná o jeden z druhů zadávacího řízení, nese s sebou tento postup vyšší administrativní zátěž než v případě využití výše uvedené výjimky. Zadavatel musí mimo jiné v souladu s § 211 ZZVZ dodržovat povinnost písemné komunikace a v souladu s § 216 ZZVZ uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení. Současně je zadavatel povinen vyžadovat prokázání základní způsobilosti dle § 74 ZZVZ a před uzavřením smlouvy dle § 122 ZZVZ zjistit údaje o skutečném majiteli. Navíc lze očekávat kontraktaci i s dodavateli mimo prostor EU, u kterých může být schopnost dodržovat pravidla ve standardech ZZVZ a práva EU fakticky zcela vyloučena. Přestože zadavatel nemusí přistoupit k vyloučení dodavatelů, kteří neprokáží kvalifikaci v souladu s § 75 odst. 2 ZZVZ, všechny tyto povinnosti zadavatele zdržují od samotného provedení nákupu a tím zpožďují dodávku hygienických prostředků. Zadavatel je nicméně za stávající situace oprávněn pro nákup hygienických prostředků JŘBU prostřednictvím aplikace § 63 odst. 5 ZZVZ využít.
[1] Například zákon č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 241/2000 Sb., o hospodářských opatřeních pro krizové stavy a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
