Jaké jsou nejčastější chyby v zadávacím řízení?
Zdroj: Veřejné zakázky
Autor: JUDr. Jiří Votrubec, Mgr. Hana Drápelová, Mgr. Štěpán Slovák
Cílem tohoto článku je nejen rozebrat hranice zákonné úpravy a přiblížit, co může zadavatel při objasnění či doplnění nabídek ve smyslu § 46 zákona č. 134/2016 Sb., zákon o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), požadovat a kdy, ale také pomoci dodavatelům porozumět mantinelům ZZVZ. Tím se dodavatelé mohou vyvarovat pochybením, která by mohla vést k jejich vyloučení ze zadávacího řízení. Zvláště klíčové je vědět, kdy být při podávání nabídek, žádostí o účast popř. předběžných nabídek[1] obzvláště obezřetní – například v otázkách hodnocených kritérií.
ZZVZ přináší zásadní pravidla pro objasňování a doplňování nabídek, jejichž cílem je zajistit nejen transparentní, ale i spravedlivý průběh zadávacího řízení. Na jedné straně ZZVZ umožňuje zadavatelům flexibilně vyžadovat chybějící informace, doklady nebo vzorky, na straně druhé však stanovuje jasné mantinely jednání zadavatelů. Ty mají zabránit změnám nabídek, které by mohly ohrozit rovné podmínky účastníků zadávacího řízení.
Jaká je zákonná úprava?
Jak již bylo řečeno, zákonná úprava je obsažena v § 46 ZZVZ, přičemž uvedené ustanovení umožňuje zadavatelům požadovat, aby účastník zadávacího řízení objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely, nebo doplnil chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž jím stanovenou lhůtu pro objasnění či doplnění prodloužit nebo i prominout její zmeškání.
Neméně důležitým ustanovením ZZVZ je pak § 39 odst. 5 ZZVZ. Toto ustanovení umožňuje zadavatelům ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které účastník zadávacího řízení v nabídce poskytl bez nutnosti poskytnutí součinnosti konkrétního dodavatele. Zadavatel může tyto údaje a doklady ověřovat sám, aniž by informace zjišťoval ve spolupráci s dodavatelem. Rozdíly mezi uvedenými ustanoveními ZZVZ budou detailně pospány níže v tomto článku.
Obecně lze úvodem říci, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, pokud ZZVZ nestanoví jinak. Nabídka však může být doplněna či objasněna na základě žádosti podle § 46 ZZVZ o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.[2] Zadavatel je dále limitován tzv. zákazem materiální změny nabídky a zákazem doplňování nabídky o údaje, doklady atd., které budou hodnoceny na základě kritérií hodnocení. Limitací pro zadavatele je rovněž nemožnost přenášet odpovědnost na dodavatele za úplnost a správnost zadávacích podmínek, jelikož je to právě jedině zadavatel, kdo je za úplnost a správnost zadávacích podmínek zodpovědný.[3] Důležité je rovněž zmínit rozhodnutí ÚOHS sp. zn.: ÚOHS-S0270/2021/VZ, které zdůrazňuje, že zadavatel má v procesu objasňování určitá omezení a nemůže žádat o doplnění či objasnění skutečností, jež neměly být součástí původní nabídky.[4]
V zásadě je smyslem zmíněné koncepce zákazu materiální změny nabídky zabránit situacím, kdy by se dodavatel pokoušel „vylepšit“ svou nabídku nebo napravit nedostatky, které nabídka mohla mít v původní podobě při jejím podání, které však mají dopad do hodnocení. Zejména jde o to, aby nebylo možné po lhůtě na podání nabídek měnit plnění tak, že by nově odpovídalo požadavkům zadavatele, nebo doplňovat údaje či doklady, které mají vliv na hodnocení nabídky a mohly by zvýhodnit jednoho dodavatele oproti ostatním. Tyto mantinely chrání spravedlivou hospodářskou soutěž, ale zároveň nutí dodavatele být obzvlášť pečliví už při přípravě nabídky, protože některé chyby nebo nejasnosti často nelze později napravit.[5]
Co tedy doplnit či objasnit lze a co už ne? To se dozvíte v dalších kapitolách.
Výzva k doplnění nebo objasnění nabídky podle § 46 ZZVZ a jak na ni jako dodavatel odpovědět?
Výzva podle § 46 odst. 1 ZZVZ je postupem fakultativním, přičemž zadavatel může vyzvat účastníka zadávacího řízení k objasnění nebo doplnění údajů podle § 46 ZZVZ v různých fázích zadávacího řízení, tedy v průběhu celého zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Lze tedy konstatovat, že tento institut se vztahuje na všechny účastníky zadávacího řízení, včetně vybraného dodavatele, a může být využit i po výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky.[6] Tímto způsobem se může zadavatel vyvarovat zbytečnému formalismu, který by mohl vést k vyloučení takového účastníka zadávacího řízení, který by jinak byl plně způsobilý k plnění veřejné zakázky.
Ustanovení § 46 ZZVZ v zásadě definuje tři hlavní postupy, které může zadavatel uplatnit ve vztahu k podaným nabídkám, tedy objasnění, doplnění a opravu, a to i pro případy položkového rozpočtu, který ZZVZ považuje za součást objasnění nabídky. Konkrétně lze u položkového rozpočtu změnit jednotlivé položky, avšak uvedené změny nemohou mít vliv na celkovou nabídkovou cenu. Změny rovněž nebude možno provést za situace, kdy budou některé položky v položkovém rozpočtu předmětem hodnocení samostatně.
Objasnění nabídky se uplatňuje, pokud zadavatel vyhodnotí předložené údaje, doklady, vzorky či modely jako nejasné, nesrozumitelné nebo neurčité. Objasnění slouží k upřesnění již poskytnutých podkladů, které dodavatel předložil na základě zadavatelem vytyčených zadávacích podmínek. Zadavatel může žádat o objasnění jakéhokoliv dokumentu, pokud mu jeho význam není jednoznačně srozumitelný.
Doplnění je využíváno v situacích, kdy určité údaje, doklady, vzorky nebo modely v žádosti o účast či nabídce zcela absentují, nebo jsou předloženy neúplně.
Jak již bylo řečeno, ZZVZ dále umožňuje opravu položkového rozpočtu za podmínky, že není dotčena celková nabídková cena ani další hodnocená kritéria.
ZZVZ nestanovuje žádné formální požadavky na obsah výzvy k objasnění či doplnění. Výzva však musí přesně konkretizovat, jaký údaj, doklad, vzorek či model má být objasněn nebo doplněn, v jakém rozsahu (tedy co přesně má účastník zadávacího řízení doložit nebo vysvětlit) a v jaké lhůtě je třeba požadované informace ze strany dodavatele poskytnout. Nejvyšší správní soud dokonce žádost podle § 46 ZZVZ vnímá jako úkon bez formálních právních následků a závazků, jdoucí nad rámec povinností stanovených ZZVZ a nemající charakter jakéhokoliv „příslibu“ budoucího postupu zadavatele.[7]
Rozdíly mezi objasněním a doplněním jsou však v souladu s rozhodovací praxí smazávány, neboť je dle předsedy ÚOHS z textace ustanovení § 46 odst. 2 ZZVZ zřejmé, že pokud se zadavatel rozhodne využít svého práva a vyzve účastníka zadávacího řízení k objasnění své nabídky, pak je účastník zadávacího řízení oprávněn k tomu, aby nabídku nejen objasnil či dovysvětlil, ale je oprávněn též k tomu, aby doplnil údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.[8]
Z pohledu dodavatele je důležité zdůraznit, že zadavatel není povinen akceptovat objasnění nabídky ze strany účastníka zadávacího řízení v případě, že by sám nechtěl využít svého oprávnění k objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 ZZVZ. Obecně tedy lze uzavřít, že objasnění nabídky postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ není možné iniciovat ze strany účastníka zadávacího řízení, resp. účastník zadávacího řízení sice může sám od sebe zadavateli dodatečně předložit chybějící údaje, resp. doklady, nicméně bude záležet na zadavateli, zda k takovému objasnění nebo doplnění přihlédne či nikoliv.[9] Dále je nutné věnovat pozornost tomu, jaké údaje požaduje zadavatel objasnit či doplnit, přičemž obecně platí, že zadavatel by měl při postupu dle § 46 ZZVZ k dodavatelům v totožné fázi zadávacího řízení u obsahově podobných vad přistupovat vždy obdobně ve smyslu zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 ZZVZ. Zároveň je ale třeba v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu uvést, že rozdílná povaha vad nabídek účastníků v zadávacím řízení může implikovat i rozdílný postup zadavatele z hlediska § 46 ZZVZ.[10]
Dodavatelé, kteří pro plnění či prokázání kvalifikace využívají poddodavatele ve smyslu § 83 ZZVZ, jistě ocení, že rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. dubna 2024, sp. zn. 9 As 7/2022 postavil najisto, že na základě odpovědi na výzvu dle § 46 ZZVZ lze rovněž nejenom nahradit doklady vztahující se k poddodavateli (např. poddodavatelský závazek), ale lze dokonce nahradit i poddodavatele.[11] Tento koncept vychází i z předchozích rozhodnutí Krajského soudu v Brně, který uvedl, že nelze činit rozdíl mezi doplněním a nahrazením dokladů.[12] Zadavatel však není povinen takovou změnu či doplnění akceptovat, pokud se jedná o doplnění či nahrazení z vlastní iniciativy ze strany dodavatele.
Pro dodavatele tak lze obecně shrnout, že pokud v průběhu zadávacího řízení dochází k odstraňování pochybností, měly by se tyto pochybnosti vztahovat k podobnému problému ve stejné fázi zadávacího řízení. Nemělo by se tedy jednat o odlišné typy pochybností nebo o pochybnosti, které vznikají v různých fázích zadávacího řízení.[13] Nelze tak očekávat, že pokud nabídka jednoho z účastníků zadávacího řízení obsahuje pouze dílčí, lehce popsatelné a snadno vysvětlitelné nejasnosti týkající se podané nabídky, a nabídka druhého účastníka bude v přímém rozporu se zadávacími podmínkami a bude trpět vadami, které nelze objasnit tak jednoduše, je zadavatel povinen vyzvat k doplnění nabídky oba účastníky zadávacího řízení shodným způsobem.
Zadavatelům v této souvislosti rovněž doporučujeme věnovat zvýšenou pozornost pravidlům dotačních programů. U veřejných zakázek financovaných z dotací může vést opomenutí využití institutu objasnění u ekonomicky nejvýhodnější nabídky k porušení dotačních pravidel a zásad 3E (hospodárnost, efektivnost, účelnost) a v konečném důsledku ke krácení dotačních prostředků ze strany poskytovatele dotace.
Rozdíly v aplikaci § 39 odst. 5 a § 46 ZZVZ
Pokud zadavatel nemá na základě obsahu nabídky dostatečné podklady (např. údaje, doklady, vzorky nebo modely) k posouzení, zda účastník splňuje zadávací podmínky, může se před jeho vyloučením pro zadavatele stát povinností využít postup podle § 46 ZZVZ, a nikoli jen jeho právem. Toto však neplatí, pokud zadavatel zvolí alternativní postup dle § 39 odst. 5 věty druhé ZZVZ a potřebné informace si zajistí sám.
Zadavatel může využít § 39 odst. 5 ZZVZ k ověření věrohodnosti poskytnutých údajů vlastní cestou, což může zahrnovat i čerpání informací z veřejně dostupných zdrojů. Uvedené ustanovení umožňuje zadavateli ověřovat si informace nezávisle na účastnících zadávacího řízení, což může být užitečné v případech, kdy je třeba ověřit samotnou věrohodnost údajů obsažených v nabídce.
Hlavní rozdíl spočívá v tom, že § 39 odst. 5 ZZVZ dává zadavateli možnost ověřovat údaje samostatně, zatímco § 46 ZZVZ se zaměřuje na interakci s účastníky zadávacího řízení, kdy zadavatel může požadovat objasnění nebo doplnění informací přímo od nich.[14]
Novinky z prostředí Soudního dvora Evropské unie
Odborná dodavatelská veřejnost s napětím očekávala rozsudek Soudního dvora (dále jen „SDEU“) ve věci C-652/22[15], jelikož předchozí stanovisko generálního advokáta bylo ve věci institutu objasnění či doplnění nabídky poměrně přelomové. Autoři tohoto článku však považují uvedené stanovisko generálního advokáta Anthonyho Michaela Collinse přednesené dne 7. března 2024 za přinejmenším problematické.[16]
Obecně se SDEU zabýval tím, zda zadavatel může umožnit doplnění technické kvalifikace účastníkem, pokud tato kvalifikace nebyla dostatečně doložena v původní nabídce. Generální advokát však zaujal v bodě 77 uvedeného stanoviska názor, že článek 76 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále jen „směrnice 2014/25“), ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v článku 36 směrnice 2014/25, musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby si zadavatel vyžádal od účastníka zadávacího řízení nové dokumenty týkající se jeho technické a odborné kvalifikace odkazem na stavební práce, které nebyly uvedeny v původní nabídce, za okolností, kdy bylo původní rozhodnutí o zadání veřejné zakázky zrušeno a věc vrácena k novému hodnocení nabídek.
Pokud by v České republice byl ZZVZ upraven v duchu uvedeného stanoviska generálního advokáta, mělo by to zřejmě za následek, že ve velké části případů by došlo k naprosté paralýze veřejného zadávání. Dle autorů tohoto článku by například nebylo možné doplňovat seznamy významných referencí, což by u veřejných zakázek, kdy zadavatelé vyžadují často (a zpravidla oprávněně) složité seznamy referenčních zakázek plné detailních informací, znamenalo de facto nemožnost úspěšně prokázat splnění této části technické kvalifikace.
Do rozhodnutí SDEU se však uvedené stanovisko generálního advokáta nepropsalo. SDEU se totiž nakonec výše uvedenou otázkou nezabýval. Konstatoval, že vnitrostátní orgány nemají pravomoc prohlásit ustanovení ZZVZ, která implementují pravidla směrnice 2014/25, za použitelná na hospodářské subjekty ze třetích zemí, pokud byly těmito subjekty připuštěny k účasti v zadávacím řízení v daném členském státě. Jinak by totiž byla narušena výlučná pravomoc Evropské unie. Na základě tohoto závěru tak výklad článků 36 a 76 směrnice 2014/25 nebyl relevantní pro řešení sporu v původním řízení, a SDEU prohlásil žádost o rozhodnutí o předběžné otázce za nepřípustnou.
Závěrečné shrnutí
Objasňování a doplňování nabídek v zadávacím řízení podle ZZVZ představuje důležitý nástroj, který zajišťuje transparentnost a férovost zadávacího procesu, ale současně klade vysoké nároky na dodržování limitů objasnění či doplnění nabídek stanovených ZZVZ. Tento článek analyzuje klíčové aspekty a praktické aplikace § 46 ZZVZ a § 39 odst. 5 ZZVZ, přičemž zdůrazňuje zásadní rozdíly mezi těmito instituty, jejich limity a doporučení jak pro dodavatele, tak i zadavatele.
Zadavatelé by měli věnovat eminentní pozornost tomu, aby postupovali konzistentně a rovnocenně vůči všem účastníkům zadávacího řízení a minimalizovali tak riziko zvýhodnění některého z účastníků zadávacího řízení. Současně musí dbát na to, aby využití institutu objasnění či doplnění nevedlo k materiální změně nabídky, která je z povahy věci nepřípustná. Jednotlivé případy, kdy lze údaje či dokumenty v nabídce doplnit, musí být posuzovány pečlivě a vždy s ohledem na potenciální míru vlivu na hodnoticí kritéria a zásadu rovného zacházení. Jak ukazují četná rozhodnutí českých soudů, například rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 11. 2022, č. j. 31 Af 73/2020-178, doplnění či objasnění nabídky může být přípustné pouze tehdy, pokud nezasahuje do elementární podstaty nabídky co do samotného předmětu plnění ani do hodnotících kritérií.
Na druhé straně dodavatelé musí být již při přípravě nabídky maximálně obezřetní a pečliví. Jakékoli nedostatky či nejasnosti v podané nabídce mohou mít fatální následky, neboť ZZVZ jasně vymezuje mantinely, za kterými nelze chyby či opomenutí napravit institutem objasnění či doplnění nabídky. Chybný nebo nekompletní seznam referenčních zakázek, absence klíčového dokladu nebo nedostatečné doložení technické kvalifikace může vést až k vyloučení ze zadávacího řízení, neboť žádost o objasnění či doplnění nabídky nemusí zadavatel zpravidla vznášet obligatorně.
Závěrem lze dodavatelům i zadavatelům doporučit, aby věnovali zvláštní pozornost dotačním pravidlům a principům hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti (zásady 3E), zejména u veřejných zakázek financovaných z dotací. Jakékoli porušení těchto zásad nebo opomenutí institutu objasnění u ekonomicky nejvýhodnější nabídky může mít závažné finanční i právní důsledky.
Klíčová doporučení na závěr:
Pro zadavatele: Využívejte institut objasnění či doplnění pouze v mezích ZZVZ, důsledně posuzujte vliv na hodnotící kritéria a uplatňujte jednotný přístup ke všem účastníkům zadávacího řízení.
Pro dodavatele:
Pečlivě připravte nabídku
Přípravě nabídky by měla být věnována maximální péče, neboť i drobné chyby mohou mít fatální důsledky, například vyloučení ze zadávacího řízení. Zavedení víceúrovňové kontroly dokumentů je klíčem k úspěchu – každý dokument, údaj či příloha by měly být důkladně zkontrolovány z hlediska správnosti, úplnosti a souladu se zadávacími podmínkami. Důležitou součástí tohoto procesu je vyčlenění konkrétních osob nebo týmů, které zajistí nejen formální kontrolu, ale i obsahovou analýzu nabídky. Sledujte pravidelně profil zadavatele a nově uveřejněná vysvětlení zadávací dokumentace. Na základě upravených zadávacích podmínek pravidelně aktualizujte nabídku.
Spolupracujte s odbornými poradci
U složitějších veřejných zakázek, kde zadavatel klade vysoké nároky na kvalifikaci či technické podmínky, je spolupráce s právními experty nezbytná. Právní poradci pomohou odhalit potenciální nedostatky v dokumentech, zajistit jejich konzistenci a minimalizovat riziko rozporů mezi jednotlivými částmi nabídky. Tím lze předejít dodatečným žádostem o objasnění či dokonce vyloučení dodavatele.
Řešte rizika chybějících dokumentů včas
Identifikace požadavků zadávací dokumentace, které by mohly být problematické z hlediska dostupnosti podkladů, je nezbytná již v počáteční fázi zadávacího řízení. Pokud hrozí, že určitý dokument nebude možné dodat včas, je třeba tuto skutečnost komunikovat se zadavatelem ještě před podáním nabídky. Aktivní přístup a včasná komunikace mohou předejít problémům spojeným s nedodržením požadavků nebo lhůt.
Dávejte zvláště pozor na části nabídky určené k hodnocení
Zvláštní pozornost je třeba věnovat částem nabídky, které jsou předmětem hodnocení, například nabídkové ceně nebo referencím. Tyto části mají přímý vliv na celkové hodnocení a nelze je dodatečně doplňovat či objasňovat. Jakýkoli nedostatek v těchto částech může vést k negativnímu hodnocení či dokonce vyloučení ze zadávacího řízení.
Buďte důslední a mějte jasnou strategii
Každý krok při přípravě nabídky by měl být součástí důkladného rizikového řízení. To zahrnuje identifikaci klíčových požadavků zadavatele, pečlivou kontrolu všech předkládaných dokumentů a včasné řešení případných problémů ve spolupráci s právními experty. Cílem je zajistit, aby nabídka byla při podání kompletní, jasná a bez vad. Omezené možnosti doplnění či objasnění podle ZZVZ zvyšují důležitost pečlivosti a důslednosti při přípravě nabídky již od samého začátku.
[1] Pozn. pro účely zjednodušení článku pracují autoři níže s pojmem nabídka.
[2] Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 6. 4.2022 ve věci sp. zn. 8 A 141/2019..
[3] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 4. 2022 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ
[4] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 21. 10. 2021 ve věci sp. zn.: ÚOHS-S0270/2021/VZ
[5] P O D E Š V A, V ., S O M M E R, L ., V O T R U B E C, J ., F L A Š K Á R, M ., H A R N A C H, J ., M Ě K O T A, J ., J A N O U Š E K, M . Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2024-12-11]. ASPI_ID KO134_2016CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X.
[6] ÚOHS. Aplikace ustanovení § 46 zákona o zadávání veřejných zakázek optikou aktuální rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 40. Online. 2022, roč. 2022. Dostupné také z: https://uohs.gov.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/verejne-zakazky/3477-urad-publikoval-metodicky-dokument-k-objasnovani-a-doplnovani-nabidek-v-zadavacich-rizenich.html.
[7] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2021 ve věci sp. zn. 4 As 144/2019
[8] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 27. 4. 2020 ve věci sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ
[9] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 31. 1. 2023 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0331/2022/VZ
[10] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 6. 2022 ve věci sp. zn. 7 As 418/2021
[11] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2024, ve věci sp. zn. 9 As 7/2022
[12] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 11. 2022 ve věci sp. zn. 31 Af 73/2020
[13] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 10. 2021 ve věci sp. zn. 31 Af 53/2020
[14] Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 31. 7.2023 ve věci sp. zn. 14 A 82/2021
[15] Rozsudek Soudního dvora (velkého senátu) ze dne 22. října 2024. Věc C‑652/22. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ proti Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
[16]Stanovisko generálního advokáta ze dne 7. března 2024. Věc C‑652/22. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ proti Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
