Dodavatelé ze třetích zemí a zadávací řízení?
zdroj: Veřejné zakázky v praxi
autor: JUDr. Marcela Káňová, Ph.D.
Soudní dvůr Evropské unie vydal v říjnu loňského roku přelomový rozsudek věci C-652/22, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret. Podle něj se dodavatelé ze třetí země, která neuzavřela s EU mezinárodní dohodu v oblasti veřejných zakázek, nemohou dovolávat rovného zacházení. Zadavatelé tak mohou tyto dodavatele z účasti v zadávacích řízeních na veřejné zakázky zcela vyloučit. Případně může dojít k omezení jejich účasti skrze znevýhodňující opatření. Využití této možnosti je přitom legitimním a v konečném důsledku i žádaným prostředkem ochrany vnitřního trhu Evropské unie. A také nepřímým prostředkem, jak otevřít mezinárodní trhy s veřejnými zakázkami pro dodavatele ze zemí Evropské unie.
Předmětné řízení o předběžné otázce dle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), předložené Nejvyšším správním soudem Chorvatska, se týkalo sporu mezi společností založenou podle tureckého práva, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AS (dále jen „Kolin“) a chorvatskou Státní komisí pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek (dále jen „Státní komise“) týkajícího se výstavby železniční infrastruktury v Chorvatsku. Žádost o rozhodnutí o položených předběžných otázkách však byla SDEU nakonec shledána jako nepřípustná, a to v právě z důvodu, že Turecká republika patří mezi třetí země, které nejsou signatářem Dohody o veřejných zakázkách / Government procurement agreement (dále jen „GPA“), ani žádné jiné mezinárodní dohody s Evropskou unií (dále jen „EU“) zaručující vzájemný a rovný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, pročež ani nespadá do osobní působnosti Směrnice 2014/25/EU (dále jen „Sektorová směrnice“) a nemůže se tak dovolávat jejich ustanovení.
Úprava zaručující rovný přístup na trhy s veřejnými zakázkami
Smluvními stranami GPA, která je stěžejní dohodou zaručující vzájemný a rovný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, jsou aktuálně Arménie, Austrálie, Kanada, Hongkong (Čína) Island, Izrael, Japonsko, Jihoafrická republika, Jižní Korea, Lichtenštejnsko, Moldavsko, Černá Hora, Nový Zéland, Norsko, Singapur, Švýcarsko, Tchaj-wan, Ukrajina, Spojené království a Spojené státy americké.
Mezinárodní závazky EU plynoucí z GPA či jiných mezinárodních dohod, jsou promítnuty do konkrétních ustanovení 2014/24/EU (dále jen „Klasická směrnice“) a Sektorové směrnice, a to v podobě povinnosti uplatňovat na dodavatele z těchto zemí podmínky, které nejsou méně příznivé než podmínky uplatňované na dodavatele z EU (viz čl. 25 Klasické směrnice, čl. 43 Sektorové směrnice). Jinými slovy zadavatelé z EU mají povinnost rovného zacházení i vůči dodavatelům z dotčených třetích zemí jako s dodavateli z EU a současně i tito dodavatelé se mohou dovolávat ustanovení zadávacích směrnic.
Naproti tomu dodavatelé ze třetích zemí, které s EU žádnou mezinárodní dohodu o přístupu na trhy s veřejnými zakázkami neuzavřeli, přístup k veřejným zakázkám na trzích EU zaručen nemají a mohou tedy z nich být vyloučeni.
Přístup SDEU
SDEU v této souvislosti konstatoval, že „zadavatel má posoudit, zda má do zadávacího řízení připustit hospodářské subjekty ze třetí země, která neuzavřela mezinárodní dohodu s Unií zajišťující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami. Pokud je připustí, má zároveň posoudit, zda upraví bodové hodnocení vyplývající ze srovnání jejich nabídek s nabídkami ostatních subjektů.
V souladu s výše uvedeným pak SDEU dovozuje, že „zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit pravidla zacházení, která zohlední objektivní rozdíl mezi postavením těchto subjektů na jedné straně a právním postavením unijních subjektů a hospodářských subjektů ze třetí země, které s Unií takovou dohodu uzavřely“.
Z výše uvedené formulace odůvodnění předmětného rozsudku lze, dle našeho názoru, dovodit toto. Primárním pravidlem by měla být formulace zadávacích podmínek, která účast těchto dodavatelů vyloučí. Teprve v případě závěru o „potřebnosti“ účasti i těchto dodavatelů by měla následovat úvaha, zda není vhodné tyto dodavatele nějakým způsobem znevýhodnit oproti dodavatelům z EU.
Současná praxe českých zadavatelů
Současná praxe českých zadavatelů je však zcela opačná. Zadavatelé zpravidla přistupují ke všem účastníkům zadávacího řízení rovným způsobem, bez ohledu na jejich původ. Přestože zadavatelé v rámci realizační fáze nezřídka čelí řadě problémů spojených s původem dodavatele či jím dodávaného zboží, využívají legální možnosti jejich vyloučení spíše výjimečně. Prozatím nepomáhala ani dikce § 6 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Podle ní zákaz omezování účasti platí pouze pro členské státy EU, Evropského hospodářského prostoru, Švýcarské konfederace. A také státy, se kterými má ČR nebo EU uzavřenu mezinárodní dohodu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.
Právě předmětný rozsudek SDEU ve věci Kolin ve spojení s aktuální geopolitickou situací a s ní bezprostředně související bezpečnostní hrozby by však nyní mohl být novým impulsem pro to, aby se tato zadavatelská praxe změnila a zadavatelé alespoň v rámci některých veřejných zakázek upřednostnili před nejnižší nabídkovou cenou i kvalitu, bezpečnostní aspekty plnění veřejných zakázek či princip vzájemnosti.
Dočtěte si celý článek v časopise Veřejné zakázky v praxi.
